01 实际施工人的概念和范围

实际施工人这一概念，源于2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。这一概念并非建设工程中的固有概念，而是基于解决拖欠农民工工资问题、保护广大农民工合法权益的目的，在该司法解释中创制的。

该解释第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。后历经修订，该条款并未做实质改变，于2020年修订、现行有效的解释第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

对于实际施工人的具体概念和范围，该司法解释中并未明确作出规定。《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》（最高人民法院民事审判第一庭编著，2021年4月第1版，第445页）中表示：实际施工人旨在描述无效合同中承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括：（1）转包合同的承包人；（2）违法分包合同的承包人；（3）缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或个人。在地方规定中，如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）第18项表示：《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2022年12月1日实施）九、建设工程施工合同纠纷中实际施工人范围如何确定？答：实际施工人是指依照法律规定被认定无效的施工合同中，实际完成工程建设的主体。实际施工人身份的界定，应当结合最终实际投入资金、材料，组织工程施工等因素综合予以认定。《山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020年11月4日实施）1、建设工程施工合同纠纷案件中，实际施工人如何认定？实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。

根据上述最高人民法院观点和地方高院规定来看，实际施工人通常是指在建设工程施工合同因挂靠、非法转包、违法分包而无效的情况下，实际承建建设工程、投入人、财、物进行施工的个人或单位。

02 实际施工人不是施工人员

实际施工人这一概念是在建设工程领域所创制，故其界定范围和标准仍然是以建设工程合同为基本前提。虽然涉及的建设工程合同依法被认定为无效，但客观上是存在的。实际施工人一般包括非法转包的承包人、违法分包的承包人、挂靠情况下的真实承包人，如果存在层层转包、层层分包的，则是最终实际施工的承包人。故此可见，实际施工人存在于建设工程法律关系中，是以存在承包合同关系为前提的。

建设工程中的施工人员一般是与承包人存在劳动关系或劳务关系，接受承包人的安排，到建设工程项目上进行施工作业，赚取劳动报酬或劳务费的个人，也就是工地上的建筑工人。建筑工人与雇佣他们的承包人之间所建立的是劳动关系或劳务关系，而不是建设工程法律关系。对于建筑工人而言，其索取劳动报酬或劳务报酬，应当依据劳动合同或劳务合同，而不能主张实际施工人才享有的权利。如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第18项表示：建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照工资支付的相关法律、法规规定及《北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见》妥善处理。《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》九、建设工程施工合同纠纷中实际施工人范围如何确定？答：仅从事建筑业劳务作业的农民工、劳务班组不属于实际施工人范畴，其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定向发包人、转包人、违法分包人主张权利的，人民法院不予支持。

基于上述，实际施工人实际上是建设工程法律关系链条中的最末端，可能是建筑施工企业，也可能是包工头。而建筑工人实际上是基于劳动关系或劳务关系，在建设工程施工过程中从事施工作业的人员。建筑工人如想维权，例如索要工资或劳务报酬，还是要依据其与雇主的劳动关系或劳务关系，而不能通过实际施工人的维权途径。

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