03 实际施工人的维权途径

（一）常规合同诉讼

所谓常规合同诉讼，也就是当实际施工人权益受到损害时，基于其与上手签订的合同，在合同法律框架内可以采取的维权措施。实际施工人进入建设工程，必定要与上一手签订合同，不论是书面合同还是口头协议。当实际施工人权益受到损害时，可以直接依据其与上手签订的合同，向合同向对方主张相应的权利。

（二）基于代位权而提起代位诉讼

在非法转包、违法分包情况下，实际施工人的上手转包人或分包人可能也尚未从发包人处取得工程款，而且转包人、分包人根本不积极向发包人索要工程款，这个时候就存在代位诉讼的空间。

《民法典》第五百三十五条第一款规定：因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十四条规定：实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。据此规定，实际施工人如遇到转包人或违法分包人怠于向发包人行使债权，影响自身债权实现的，可以依法提起代位权诉讼，起诉发包人索要工程款。

值得注意的是，司法解释第四十四条仅规定实际施工人因转包人或违法分包人怠于向发包人行使债权，可以提起代位权诉讼。即该条仅规定了非法转包和违法分包的实际施工人可向发包人提起代位权诉讼。那挂靠和层层转分包情况下的实际施工人可否以此条规定向发包人提起代位权诉讼呢？对此，司法解释并未规定。

对于挂靠情形。基于发包人是否知道存在挂靠，可分为发包人知道和发包人不知道两种情况。对于发包人自始知晓挂靠存在或事后知晓挂靠但未提出异议的，根据民事法律规定，目前司法实践普遍认为发包人和实际施工人之间构成事实上的法律关系，实际施工人当然可以直接向发包人主张工程款，而不存在代位权问题。对于发包人不知道挂靠存在的情况下实际施工人是否可以提起代位权诉讼，存在可以与不可以的观点争议。笔者认为，这种情况下存在三个主体：发包人、被挂靠人以及挂靠人。存在两个法律关系：发包人与被挂靠人之间的发承包合同关系和被挂靠人与实际施工人之间的挂靠关系。从主体和法律关系数量上来看此情形符合代位权诉讼的形式特征。从债权本身上来看，虽然因为挂靠导致合同无效，但是合同无效后产生的债权债务也是受到法律保护的。因此，如果符合《民法典》第五百三十五条规定的情形，当允许实际施工人提起代位权诉讼。当然，此种情形下的法律依据不是建设工程司法解释第四十四条，而是《民法典》第五百三十五条。

对于层层转分包情形下实际施工人可否向发包人提起代位权诉讼，笔者认为应不支持。首先在主体和法律关系数量上，此种情形超出了代位权诉讼的三方主体、两个法律关系的形式结构，其次在层层转分包情况下，实际施工人的债务人应当是其上一手，而上一手的债务人即次债务人应为再上一手，而不是发包人，即实际施工人和其债务人与发包人没有直接的债权债务关系。因此，在层层转分包情况下，实际施工人不能依据代位权诉讼向发包人主张权利。当然，在实际施工人、上一手债务人、再上一手次债务人之间，如果符合代位权诉讼要件，笔者认为实际施工人也可提起代位权诉讼。

（三）实际施工人有权提起的特殊诉讼

上述两种途径是在坚守合同相对性原则下，基于合同债权而可以采取的维权途径。该途径并未超出固有的合同法律理论，仍是在合同法律框架下的权利行使方式。但下面这种实际施工人维权途径，是实际施工人这一概念创制之时为维护农民工权益而特别制定，或也可说是为了贯彻这一特殊维权途径，而专门创制了实际施工人这一概念。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据该条规定，在非法转包、违法分包情形下，实际施工人可以突破与转包人、违法分包人之间签订的合同，直接起诉与其无合同关系的发包人，要求发包人在欠付工程款范围内直接向实际施工人支付工程款。这项规定、这条途径突破了合同法律理论中固有的相对性原则，允许合同当事人可直接向非合同当事人主张权利。

同样值得注意的是，该规定仅明确规定转包、分包情形下，实际施工人可以直接起诉发包人。对于挂靠和层层转分包情形并未明确规定。对于挂靠和层层转分包情形下，实际施工人是否可以直接起诉发包人，《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》（第451页）中表示司法解释第四十三条第二款规定原则上不适用于挂靠情形下的实际施工人。《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》中对此问题的法官会议意见为：该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。此外，在一些地方高院的文件中也明确此种观点，如河南省高院在2022年的"建设工程案件若干疑难问题探究——河南高院建设工程案件审判工作座谈会综述"中，与会人员就此问题认为"可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任的实际施工人仅限于转包和违法分包两种关系，不包括借用资质及多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人。即多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人不能突破合同相对性原则请求发包人承担责任。"

由上述最高院、地方高院的观点可见，对于可以突破合同相对性的实际施工人仅限于转包和分包中的实际施工人，挂靠和多层转分包中的实际施工人不能以此规定为依据起诉发包人。这实际上也是随着农民工权益保护的规定和制度越发完善，突破合同相对性这一举措的必要性逐渐降低，法律规定限缩使用的结果。甚至笔者认为，鉴于该规定的立法目的即保护农民工权益已从其他规范、制度得到实现，未来再次修改司法解释时，可以考虑删除此条，毕竟合同相对性作为合同法律的基本原则仍应得到维护。

04 结语

实际施工人是建设工程领域中非常特殊的一个概念，也是具有特殊地位的一个主体。实际施工人的界定与范围在建设工程实践中很多时候并不十分清晰，笔者在一些经办案件中也常常遇到当事人对自己在工程项目中的定位不明的情况。想要维权，首先要知道自己是谁，其后才可知如何维权。如果不知自己是实际施工人，则可能忽视更为有效的维权方法。相反如果错误认为自己是实际施工人，则可能错误选择维权方式以致维权失败。

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