导读

实际施工人制度源于2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人指建设施工合同被认定无效后具体实施工程的建设单位和个人，一般指非法转包或者违法分包的承包方、挂靠承包方，专业分包队、劳务承包方不包含在内。（2021）最高法民终394号，（2019）最高法民终4441号等最高院指导案例中均涉及实际施工人的认定及权益。在实践中实际施工人怎么认定？实际施工人如何主张自己的合法权益？

为保障建设工程质量，法律、司法解释禁止工程转包、违法分包、挂靠等行为，但在实践中因各方利益和资质原因，转包、违法分包、挂靠现象频繁出现，如何保护实际施工人利益？

2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》施行，同时废止2004年《建工解释》和2018年《建工解释二》，2021年《建工解释一》对实际施工人的保护基本延续2018年《建工解释二》，2021年《建工解释一》第四十三条对2004年《建工解释》第二十六条和2018年《建工解释》第二十四条进行整合。

正文

一、实际施工人的认定

2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人可以突破合同相对性追究发包人的法律责任，请求发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任。此规定涉及三方当事人两层法律关系：发包人→承包人→实际施工人，发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系和承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包法律关系。四十三条规定目的是为了保护农民工利益，降低社会矛盾，以突破合同相对性原则，达到实际施工人可以请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的目的。

二、如何区分挂靠和转包

住建部2019年1月3日发布的《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号）第八条、第九条、第十条对于转包与挂靠进行了明确的区分。该管理办法第八条、第十条分别对转包和挂靠情形进行了列举，结合实践，法院在对二者进行认定时，最大之区别在于：挂靠人先于被挂靠人在缔约磋商阶段即已参与了投标和合同订立等活动。挂靠人借用了其他施工单位的资质。挂靠人以被挂靠单位的名义进行了施工。只要存在上述行为，即认定为挂靠行为，而不能认定为转包。

为什么要对挂靠和转包进行一个这么严格的区分呢，因为对于挂靠型实际施工人与转包、违法分包情形下的实际施工人主张工程款的路径是不同的。

（一）挂靠

挂靠，指单位和个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。承揽工程包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。一般而言，在施工挂靠关系中，出借资质的一方（即被挂靠人）并不实际参与工程的施工，由借用资质的一方（即挂靠人）和发包人直接进行接触，全程参与投标、订立合同、进行施工。

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发包人明知挂靠人借用资质的，建设工程施工合同名义上是被挂靠人与发包人之间的法律关系，但实质上挂靠人已和发包人之间建立事实上的建设工程施工合同关系。根据合同相对性原则，被挂靠人对挂靠人的施工行为无法产生实质性影响，施工过程中的具体工作也往往由挂靠人越过被挂靠人，和发包人直接进行接触。

在此种情形下，有两层法律关系：（1）、第一层法律关系是挂靠人以被挂靠人的名义和发包人之间签订的建设工程施工合同，根据《民法典》第一百四十六条第一款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款的规定，该建设工程施工合同无效。（2）、第二层法律关系是发包人和挂靠人（即实际施工人）之间就建设工程合同之标产生的实质性的建设工程施工合同关系，此法律关系是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，此时，发包人知道或应当知道挂靠人（即实际施工人）是借用资质施工，根据《民法典》第一百四十六条第二款规定，发包人和挂靠人（即实际施工人）之间成立事实上的建设工程施工合同关系，在工程竣工验收合格的情形下，挂靠人（即实际施工人）根据《民法典》第七百九十三条第一款的规定，实际施工人（即挂靠人）可以向发包人请求参照合同关于工程价款的约定支付工程价款。

目前最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要中对于挂靠型实际施工人已经形成了统一意见：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。发包人与被挂靠人的建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效，应当适用《民法典》第七百九十三条之相关规定处理，即合同无效，但工程验收合格的，挂靠人（实际施工人）可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。所以挂靠型实际施工人是依据《民法典》第七百九十三条规定直接起诉发包人从而获得工程款。

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发包人不明知挂靠人借用资质的，发包人的真实意思是与承包人（即被挂靠人）建立建设工程施工合同关系，此情形下，根据合同相对性原则，法律、司法解释没有赋予挂靠人向发包人主张工程款的权利，这与转包关系中的转承包人（即实际施工人）权利不同。此时，挂靠人（实际施工人）只能向总承包人（被挂靠人）主张，当总承包人怠于向发包人主张工程款时，挂靠人可以适用《民法典》第五百三十五条关于代位权的条款行使普通债权代位权。不能适用2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定。

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2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款虽然将借用资质的情况列入施工合同无效之列，但实践中法院在审理借用资质的情形时，并不是一概认定施工合同无效，只有在发包人明知或者应知存在借用资质的情形下，发包人与总承包单位签署的施工合同才因构成民法典通谋虚伪从而认定施工合同无效。

（二）转包

转包，指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

在转包关系中，对发包人而言，转包人以承包合同的相对方出现，其自身承接工程后，将全部工程转给其他单位或个人施工，但是，转包人没有脱离这一合同链条关系，仍是建设工程连环合同的一部分。在实际施工过程中，转包人作为中转环节，对工程具有较强的管理、支配地位。发包人通过转包人进行施工指示、进度款支付等工作，作为实际施工人的转承包人则通过转包人开展报送工程量、工程进展等工作。此时，转成包人（即实际施工人）有两种救济途径：

1、转承包人（实际施工人）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款，依据合同关系向转包人主张权利，人民法院应当依法受理。

2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的规定，突破合同相对性原理，直接向发包人主张权利，此时，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。以上实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

三、建设工程案件的管辖权及主管

（一）根据《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二十八条第二款规定，实际施工人向发包人主张到期债权或与该债权有关的从权利，适用专属管辖，由建设工程所在地人民法院管辖。

（二）建设工程合同中约定仲裁条款，一般有两种情况：

1、转包人或违法分包人与实际施工人约定的仲裁条款，根据《中华人民共和国仲裁法》第三条、第四条、第五条规定，仲裁条款效力独立于合同效力，不受实际施工人与转包人签订的施工合同因违反禁止转包规定导致无效的情形影响，此时仲裁条款有效，实际施工人应当根据仲裁条款向转包人提起仲裁，主张权利，此时，该仲裁条款只约束转包人和实际施工人，不能约束发包人，实际施工人不能向发包人提起仲裁。

2、发包人与转包人或违法分包人约定的仲裁条款，此时，该仲裁条款不能限制实际施工人主张权利，实际施工人可以适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定、四十四条的规定主张权利。

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