导读：建设工程纠纷中的实际施工人，虽不是与发包人直接签署施工合同的相对方，但法律为保护其合法权益，赋予了实际施工人可突破施工合同相对性来起诉发包人的权利。如果发、承包人在签订施工合同时约定的争议管辖为仲裁委，那么实际施工人突破合同相对性来起诉发包人时，该诉讼是否受仲裁条款的管辖约束呢？司法实践中，各院判决对此情形的认定各持己见莫衷一是。

正文

关于实际施工人的主体特征的相关内容，我们在之前的《以案释法 农民工以“实际施工人”突破合同相对性的限制适用》一文中已经浅谈辄止。

建设工程施工合同纠纷为专属管辖，通常情况下，实际施工人直接起诉发包人的案件由工程所在地法院管辖，但如果在发包人与总承包人约定了仲裁管辖的情形下，实际施工人是否受该仲裁条款的约束，存在以下两种截然相反的观点。

01  观点一：实际施工人的诉讼应受仲裁条款的约束

持此种观点的理由是：实际施工人直接向发包人主张权利或行使代位权，是基于对发包人与承包人权利的承继，而发包人与承包人在合同中明确约定仲裁条款，系基于合同法意思自治原则，如果允许实际施工人突破仲裁条款，向发包人提起诉讼，将破坏当事人的意思自治原则，故仲裁条款应对实际施工人产生约束力。

02  观点二：实际施工人诉讼不受仲裁条款约束，无需仲裁

持此种观点的理由是：实际施工人并非发、承包人所签订的施工合同的相对人，且实际施工人向发包人主张权利,亦不能简单地理解为是对承包人权利的承继,故实际施工人诉讼不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。

律师点评

对于上述两种观点，笔者赞成第二种观点，即：实际施工人诉讼不应受仲裁条款的约束。"实际施工人"所享有突破合同相对性原则的救济途径，系一种法定权利，其目的就是要在层层转包之下，保护最终建筑工人或农民工的合法权益，是解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排。如果认定发、承包人签订的仲裁条款能够约束实际施工人，那实际施工人将无法通过诉讼起诉发包人、承包人，而实际施工人亦非发、承包人签订合同的相对人，也无法依据仲裁条款向发包人、承包人主张权利，那么实际施工人突破合同相对性原则的规定将形同虚设。

笔者检索了近几年法院的判决，多有观点认为实际施工人不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束，笔都认为此种观点更加符合该规定的设置目的和倾斜保护实际施工人利益的初衷，下面通过几个近期的案例来印证笔者的观点。

01  法院判例一：最高院（2019）最高法民辖终14号

法院认为：关于无锡××公司是否有权援引《协议书》中的仲裁条款主张本案诉讼程序权利的问题。《协议书》之主体为无锡××公司以及江苏××公司，实际施工人叶某并非《协议书》的签约方，不受《协议书》中仲裁条款的约束。无锡××公司援引《协议书》中的仲裁条款对一审法院的管辖权提出异议没有事实依据。无锡××公司提出的"无锡××公司和江苏××公司签订的《协议书》中明确约定了仲裁管辖条款，法院无权受理此案"的上诉理由，本院不予支持。

02  法院判例二：呼和浩特市中级人民法院（2020）内01民辖终216号

法院认为：本院经审查认为,内蒙古××公司与南通××建设公司在《建设工程施工合同》中约定了仲裁条款，仲裁条款系双方对争议的解决方式的真实意思表示，但该仲裁条款仅能约束签订合同主体，作为工程实际施工人的寿某并非《建设工程施工合同》中的当事人，不受仲裁条款的约束。本案为建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款的规定,建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第(一)项的规定,因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院专属管辖。本案适用不动产专属管辖的规定，涉案工程所在地属一审法院辖区，故一审法院对本案具有管辖权。

03  法院判例三：安徽省高级人民法院（2020）皖民终1334号

法院认为：实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。实际施工人蒋某与中国××建设公司和泗县××公司无明确的仲裁协议，中国××建设公司与南昌市××公司签订合同约定的仲裁条款，在蒋某与南昌市××公司并无明确同意的情况下，根据合同相对性原则，不能约束作为非合同当事人的蒋某。故蒋某请求人民法院受理其起诉的主张，本院予以支持。