随着互联网餐饮行业的快速发展壮大，“外卖”已经逐渐成为我们生活中不可或缺的部分。在互联网外卖行业，算法主导、多劳多得、准时配送、按单结算等机制的共同作用下，因外卖骑手急于完成配送而引发的交通事故数量与日俱增。由此带来的一个法律问题是，外卖骑手造成第三人损害的民事责任应当由谁来承担。

梳理现有的司法实践可见，如果骑手与外卖平台经营者签订了劳动合同，则骑手属于外卖平台经营者的员工，其在执行工作任务过程中造成他人损害的，应由作为用人单位的外卖平台经营者承担赔偿责任。但在多数情况下，外卖平台采取的是灵活用工模式，与外卖骑手没有签订劳动合同，而是采取“外包”或者“众包”的模式招募骑手。在此种情况下，如果没有责任保险或者责任保险无法覆盖受害人的全部损失，外卖平台经营者是否仍应当对受害人的损害进行赔偿，对此存在分歧：

一种观点认为，外卖骑手在送餐途中穿着互联网外卖平台的统一制服、佩戴统一头盔，而且外卖骑手也是受平台管理、工资由平台发放，因此外卖骑手发生交通事故致第三人损害时，平台经营者仍应承担赔偿责任。

另一种观点则认为，灵活用工模式下外卖平台经营者和骑手没有签订劳动合同，平台对骑手的管控较弱，并且骑手造成第三人损害大多是因为骑手超速、闯红灯等自身行为引起的，因此不应当由平台承担责任。

在互联网灵活用工的新模式下，外卖平台经营者与骑手之间一般不签订劳动合同，此种做法看似不符合保护劳动者的理念，但其实这是相关各方对自身利益经慎重平衡而达成的结果。对外卖平台经营者而言，灵活用工模式的发展使得企业能够根据消费者的需求及时增减订单，灵活地降本增效。对骑手而言，灵活用工模式使得骑手可以自由地选择工作时间和地点，从而更具独立性和自主性。对社会而言，灵活用工模式有助于促进就业以及劳动力资源的有效配置，从而实现整体效率的提升。

由此可见，新型灵活用工模式作为平台经济的产物，其本身就贯彻着利益平衡理念，因此在处理灵活用工模式下外卖骑手致第三人损害的问题时，也应坚持这种平衡思维，摒弃“一刀切”的认定思路，综合考虑平台商业利益和劳动者权益保护问题。简言之，虽然外卖平台经营者的经济能力与赔偿能力都大于外卖骑手，且看似外卖平台经营者对外卖骑手的侵权行为承担相应责任更符合救济受害人的法理，但此种做法实质上混淆了侵权法系“矫正正义”而非“分配正义”的功能定位，且不利于外卖行业的有序发展。但是，如果外卖平台经营者一概不承担责任，则势必造成外卖骑手责任过重，这不符合保护劳动者权益的制度初衷，也无助于外卖行业的长远发展。

因此，在个案中要通过利益平衡理念来确定外卖骑手致第三人损害的责任承担问题，既要充分发挥灵活用工模式的优势，还要克服其相应弊端。

利益平衡理念的贯彻离不开类型化的方法。对于自营骑手、众包骑手与专送骑手而言，其对平台经营者的从属性程度各不相同，因此在造成第三人损害时，相应侵权责任的承担也应有所区别。

对自营骑手而言，由于其与平台经营者之间存在劳动关系，根据民法典第一千一百九十一条第一款的规定，平台经营者应对外承担侵权责任，但对具有故意或重大过失的骑手享有追偿权。就专送骑手而言，部分专送骑手系通过劳务派遣方式从事外卖配送的，根据民法典第一千一百九十一条第二款的规定，劳务派遣期间骑手执行工作任务造成他人损害的，平台经营者（用工单位）应当承担侵权责任；而那些不属于劳务派遣的专送骑手则与平台经营者之间不存在直接的法律关系，故平台经营者原则上无须担责。至于众包骑手，由于众包协议一般都会明确骑手与平台经营者之间并非劳动合同关系，故平台经营者原则上无须对众包骑手造成的他人损害承担责任。

需要特别指出，当专送骑手和众包骑手对平台的从属性由弱变强时，可能会使得专送骑手和众包骑手与平台经营者之间成立事实上的劳动关系，从而可能适用替代责任。通常而言，从属性包括人身从属性、经济从属性和组织从属性。在骑手与平台经营者之间的从属性的认定上，应区分强从属性与弱从属性，并结合以下因素进行具体判断：第一，审查骑手与平台经营者之间是否存在较强的人身依附性，例如骑手是全职还是兼职、工作时间长短等。第二，审查骑手的经济收入是否主要来源于外卖平台经营者，以明确二者之间是否存在经济上的从属性。第三，审查平台经营者对骑手的管控程度，但是此种判断不应当仅从形式层面判断是松散管理还是紧密管理，而应当从平台经营者对配送过程的监督、指挥、对客户投诉的处理、惩戒措施等，对组织从属性的强弱进行综合判断。

当然，除了通过具体用工模式来确定个案中外卖骑手致第三人损害的民事责任承担问题外，鼓励外卖平台经营者为骑手投保第三者责任保险也许是更好的解决之道。保险合同要约定赔偿要件和赔偿范围，并且要特别明确在特定情况下保险公司才承担赔偿责任。这样可以有效平衡平台经营者、外卖骑手、受害人以及保险公司等各方利益，既能够激励平台创新、防止平台经营者承担过重的法律责任，又能够充分救济受害人，及时高效化解矛盾纠纷，从而促进互联网外卖行业的规范有序发展。