文章来源：知产库

故事梗概：

“大姨妈”商标（第9、38、42类），被以指代月经直接描述服务内容特点缺乏商标显著性为由提出无效宣告；三案案情基本相同均被最高院改判，其中涉及第38类商标的（2019）最高法行再240号案被认定为2019年度50大典型案例之47号。

案情发展：针对大姨妈商标

商评委：缺乏显著性，裁定无效；

北知院：具有显著性，撤销裁定；

北高院：具有显著性，维持原判；

最高院：有不良影响，应当无效。

中华人民共和国最高人民法院

行 政 判 决 书

（2019）最高法行再240号

再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：厦门美柚股份有限公司。住所地：福建省厦门市火炬高新区软件园华讯楼A区1F－D1。

法定代表人：陈方毅，该公司董事长。

委托诉讼代理人：申俊锋，北京市高默克律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王屹东，北京嘉长律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：北京康智乐思网络科技有限公司。住所地：北京市朝阳区酒仙桥中路24号院1号楼11层1103、1104

法定代表人：柴可，该公司董事长。

委托诉讼代理人：姜地，北京天驰君泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘艳锋，北京天驰君泰律师事务所律师。

二审上诉人（一审被告）：国家知识产权局。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：任航，该局审查员。

委托诉讼代理人：柴玲，该局审查员。

再审申请人厦门美柚股份有限公司（原厦门美柚信息科技有限公司，以下简称厦门美柚公司）因与被申请人北京康智乐思网络科技有限公司（以下简称北京康智公司）及二审上诉人国家知识产权局（原国家工商行政管理总局商标评审委员会，以下简称（商标评审委员会）商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）京行终3808号行政判决，向本院申请再审。

本院于2019年8月26日作出（2019）最高法行申6307号行政裁定，提审该案。

提审后，本院依法组成合议庭于2019年12月6日公开开庭进行了审理。

再审申请人厦门美袖公司的委托诉讼代理人申俊锋、王屹东，被申请人北京康智公司的委托诉讼代理人姜地、刘艳锋及二审上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人任航、柴玲，到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

厦门美柚公司申请再审称，

（一）诉争商标显著部分“大姨妈”早被普遍用来指代月经，作为商标，使用在与经期管理的“计算机辅助信息和图像传送、数字文件传送、提供互联网聊天室、提供在线论坛”等服务上不正当占用了公共资源，削弱了“大姨妈”作为亲属称谓，损害公共利益和公共秩序，存在造成不良影响的可能性，构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第十条第一款第八项之规定，应不得作为商标注册及使用。

（二）“大姨妈”与经期管理相关之“计算机辅助信息和图像传送、数字文件传送、提供互联网聊天室、提供在线论坛”等服务关于性质的称谓，为经营者、消费者公知公用，不能起到商标的识别作用。使用在与经期管理相关的上述服务上，不具备商标应有的显著性，依据商标法第十一条第一款第二项之规定，应予无效宣告。且“大姨妈”商标本身亦不具备显著性，缺乏固有显著特征。

（三）二审判决书中记载“引证商标档案”不当，本案不存在引证商标档案；原审法院认定“大姨妈”在近十几年被普遍用来指代女性月经，此认定不当，实际指代时间更早；厦门美柚公司申请商标无效宣告时提出的争议商标的申请注册构成商标法第四十四条第一款所指情形，原审法院对此未予审查不当。

综上，请求依法撤销二审判决，维持国家知识产权局作出的商标无效宣告请求裁定，诉讼费用由北京康智公司负担。

被申请人北京康智公司答辩称，

“大姨妈”在近现代具有指代月经的用法，各方均认可，其原始含义为妈妈的姐妹，各方也无异议。争议商标是卡通图形和“大姨妈”文字组合的整体商标，具有极强的显著性。

即便核定使用涉及软件或者互联网服务论坛等，并不具有直接的关联性，更不具有仅仅直接表示商品或服务内容特点，不构成商标法第十一条第二项所指情形，整体上亦不构成商标法第十一条第三项情形。

原审法院不存在遗漏审理的情形，原商标评审委员会没有支持厦门美柚公司提出的商标法第四十四条的情形，并无不当，厦门美柚公司在原审诉讼中对此没有提出异议，原审法院审理程序不违法。

厦门美柚公司在商标评审及原审诉讼中没有提出商标具有不良影响的问题，再审不应予以审理。请求依法维持原审判决。

二审上诉人国家知识产权局答辩称，

诉争商标的主要认读部分“大姨妈”用在诉争商标指定使用服务上，仅仅直接表示了指定服务的内容及特点系与女性月经期相关联，不易被消费者作为商标识别，无法起到区分服务来源的作用，缺乏商标应有的显著特征。

诉争商标的图形部分并未有效增加商标的显著性。诉争商标构成商标法第条第款第二项、第三项所指情形。请求依法撤销原审判决，支持其作出的无效裁定。

北京康智公司起诉称，争议商标标识由其设计，核定使用在指定服务上，整体具有较强显著性，未违反商标法第十一条规定。争议商标文字“大姨妈”并非月经等固有名称，其与“提供互联网聊天室、在线论坛”等服务上并不直接唯一地具有对应关系，具有显著性。

争议商标经其广泛使用，获得了更强显著性，应当维持注册。争议商标经商标局核准注册，商标评审委员会在无新事实、证据的情况下，作出商标无效裁定，违反行政一致性原则。请求撤销行政裁定，责令商标评审委员会重新作出裁定。

一审法院认定，诉争商标系第13379061号“大姨妈及图”商标，申请日为2013年10月17日，于2015年1月28日被核准注册，核定使用在第38类“电话会议服务；电子公告牌服务（通讯服务）；计算机辅助信息和图像传送；视频会议服务；数字文件传送；提供联网聊天提供在线论坛；移动电话通讯”服务上，商标专用期限至2025年1月27日，商标权人为北京康智公司。（以下为知产库截图）：

2016年9月7日，厦门美柚公司向商标评审委员会提出商标无效宣告申请。

商标评审委员会于2017年8月28日做出商评字［2017］第105611号《关于第13379061号“大姨妈及图”商标无效宣告请求裁定书》（以下简称被诉裁定），认定：

诉争商标由中文“大姨妈”及图形组成，其中图形的造型系卡通化的女孩头像。诉争商标中的主要认读部分“大姨妈”系一种亲属的称谓，特指母亲的姐姐，现已成为公众约定俗成的对于女性月经的代名词。

诉争商标的主要认读部分“大姨妈”用在计算机编程等服务上，仅仅直接表示了指定服务的内容及特点系与女性月经期相关联，不易被消费者作为商标识别，无法起到区分服务来源的作用，缺乏商标应有的显著特征。诉争商标的图形部分并未有效增加诉争商标的显著性。

诉争商标构成商标法第十一条第一款第二项、第三项所指情形。对于诉争商标的申请注册是否构成商标法第四十四条第一款规定的情形，厦门美柚公司尚无充分的证据证明，诉争商标的注册采取了欺骗或不正当手段，违反了诚实信用原则。因此，厦门美柚公