案情

蔡小红于2019年12月11日进入树才公司工作，岗位为课程顾问。2019年12月12日，双方签订书面劳动合同，合同约定期限为一年，试用期月工资为3000元，试用期考核标准为销售金额达到15000元后转正，转正后月工资为3500元，每月20日支付工资。蔡小红的工资构成为试用期3000元＋新增销售抽成＋续课抽成，转正后工资为3500元＋新增销售抽成＋续课抽成＋新增奖励。双方于2020年1月16日签订《厦门树才文化传播有限公司薪酬待遇》，该薪酬待遇载明，课程顾问岗位待遇为基本工资1800元＋岗位工资1200元＋满勤奖100元＋话补200元＋餐补200元，合计3500元。树才公司于2020年2月20日向蔡小红转账支付了部分工资1482元（其中1月份工资1000元、2月份工资482元）。蔡小红于2020年1月1日元旦期间有上班。

树才公司于2020年2月10日向蔡小红发出《解除劳动关系通知书》，决定终止合同，要求蔡小红于2020年2月10日前离开公司。

树才公司已为蔡小红补缴2020年1月及2月社会保险费。

2020年2月10日，蔡小红以树才公司作为被申请人，向厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、树才公司支付2020年1月16日至1月31日期间的工资差额276元（3500元/月÷21.75天/月×12天－3000元/月÷21.75天/月×12天）；二、树才公司支付2020年2月份工资差额805元（1287元－482元）；三、树才公司支付2020年元旦法定节假日的加班工资414元（3000元/月÷21.75天/月×1天×300%）；四、树才公司支付违法终止劳动合同的赔偿金3910.5元；五、确认树才公司与蔡小红自2019年12月11日至2020年2月9日期间存在劳动关系；六、树才公司为蔡小红出具离职证明。

2020年4月23日，厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会作出厦思劳人仲案字［2020］第248号裁决，裁决：一、确认蔡小红与树才公司自2019年12月11日至2020年2月10日期间存在劳动关系；二、树才公司应当于裁决生效之日起十日内一次性支付给蔡小红2020年1月16日至1月31日期间的工资差额共250元；三、树才公司应当于裁决生效之日起十日内一次性支付给蔡小红2020年2月1日至2月10日期间的工资差额共计805元；四、树才公司应当于裁决生效之日起十日内一次性支付给蔡小红2020年元旦法定节假日加班工资差额共计414元；五、树才公司应当于裁决生效之日起十日内一次性支付给蔡小红违法解除劳动关系的赔偿金共计3910.5元；六、树才公司应当于裁决生效之日起十日内向蔡小红出具解除劳动合同的证明；七、驳回蔡小红的其他仲裁请求。

一审

用人单位没有证据证明劳动者存在《解除劳动关系通知书》中的解除事由，解除劳动合同违法，应支付赔偿金。

树才公司不服裁决第二、三、四、五项，向法院起诉。 

一审法院经审理后认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。树才公司未提交相应的规章制度作为证据，也未提供有效证据证明蔡小红存在《解除劳动关系通知》载明的情形，树才公司单方解除双方劳动关系之行为已违反了劳动法律法规之规定，符合用人单位应当向劳动者支付赔偿金的情形。本案中，因树才公司未举证蔡小红离职前的月平均工资，应依法承担举证不能的不利后果，故依法采信蔡小红离职前的月平均工资为3910.5元的主张。蔡小红在树才公司工作不满六个月，树才公司应当支付蔡小红赔偿金3910.5元。

二审

用人单位的证据不足证明劳动者存在不符合录用条件的情况，解除劳动合同违法。

树才公司不服一审判决，向福建省厦门市中级人民法院提起上诉，请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持树才公司一审的诉讼请求。

二审法院经审理后认为：本案系劳动争议，争议的焦点为树才公司是否违法解除劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，树才公司所举证据不足证明蔡小红存在不符合录用条件以及严重违反劳动纪律或公司规章制度的情形，故其以此为由解除劳动合同的理由不能成立，一审判决认定树才公司违法解除劳动合同正确，本院予以维持。树才公司所举证据不足证明蔡小红于2020年1月20日终止工作，一审判决认定树才公司与蔡小红于2019年12月11日至2020年2月10日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。

综上所述，树才公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

分析

用人单位在试用期与劳动者解除劳动合同可以适用“不符合录用条件”的解除原因，但在适用该理由时不仅需要有明确的录用标准并事先使劳动者知晓，而且需要有证据证明劳动者确实不符合录用条件。否则，在司法实践中，用人单位以此为由解除劳动合同，将承担违法解除的法律风险。