近日，某知名艺人代孕弃养风波引发全网热议。1月19日，央视新闻、中央政法委等纷纷就此发文表态，明确代孕不是私事，与法不合，有违社会主义公德；我国禁止任何形式的代孕行为，代孕、弃养更是违背社会公德和公序良俗。

代孕，是指在体外受精的卵子形成胚胎后，将其植入代孕母亲子宫内，由代孕母亲替人完成怀胎和分娩的过程，俗称“借腹生子”。

听上去，代孕似乎没有什么问题，还可以为无法生育的女性圆梦，实际上，代孕隐含着一系列医疗、法律、伦理等风险。

医疗风险

代孕涉及到取卵、体外受精、胚胎移植等操作，整个过程稍有不慎，就可能面临生命危险。

很多非法机构会一次性取卵20甚至30枚，取卵针长达35厘米，差不多有人小臂这么长。取卵会在卵巢上造成创口，若操作不当，还会造成永久性伤害。由于缺乏监督，取卵机构往往存在消毒不彻底，器械重复使用、操作不规范等问题,轻则导致生殖道感染，影响生育；重则感染乙肝、艾滋病等传染病，甚至有女性因取卵而当场死亡。

为提高代孕成功率，代孕者通常还会被植入多枚胚胎，这会大大增加流产与早产的风险；在妊娠期、分娩时也可能导致胎儿出现各种身体免疫机能等缺陷，出现所谓的“问题婴儿”。这些问题婴儿很难健康成长，还往往面临着被委托者弃养的命运。

法律风险

关于代孕，在我国尚未有法律层面的规定，目前仅有部门规章或规范性文件就此问题进行规定。但需要明确的是，在我国，代孕行为被明确禁止。

我国卫生部（现卫健委）曾于2001年颁布《人类辅助生殖技术管理办法》，其中第三条第二款明确规定，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。

并且根据第二十二条规定，开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法实施代孕技术的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

值得一提的是，今年3月1日将施行的《刑法修正案（十一）》在刑法第三百三十六条（非法行医罪、非法进行节育手术罪）后增加一条：“将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

尽管此处的“胚胎”的文义范畴很难涵盖代孕过程中的“受精卵”，属于不被允许的类推解释。但本罪的增设也为刑法规制代孕行为提供了可能的空间。

从上述法条不难看出，我国立法对代孕行为的限制主要针对实施代孕技术的从业机构或个人，而没有对代孕者和代孕委托者作出禁止性规定。那么在司法实践中，法院遇到代孕行为又会如何裁判呢？

凯亚律师在“中国裁判文书网”上以“代孕”为关键词，共检索到416篇裁判文书，代孕引发的法律纠纷主要分布在北京、上海、山东、河南、海南、广东等地，自2012年至今呈快速增长趋势。

通过查阅相关的刑民事代孕判决可知，不仅大多代孕协议因违背公序良俗而认定为无效，相关人员甚至被认定构成犯罪。

举例来说，吕某2018年加入某国际助孕中心。该中心以招工或代孕为名在菲律宾和越南招募女性，高薪引诱外籍女性偷渡至广州。吕某等人通过高额回报利诱、言语威胁等手段引诱、胁迫偷渡过来的女性从事代孕并牟取暴利，待外籍女子同意代孕之后，该组织对参与代孕的女性实施胚胎移植受孕手术，等受孕之后又分别安置在广州从化等地区的不同公寓。2018年9月至2019年1月期间，陈某与先后加入的胡某等人利用被害人怀有身孕行动不便，并以非法入境的违法身份进行威胁，采取安装监控探头、锁门等方式先后对38名被害人非法拘禁长达四五个月，直至被害人生育小孩时止。该代孕组织则从中获取暴利。

2020年12月28日，被告人陈某、吕某等因非法限制他人人身自由，构成非法拘禁罪，分别被衡阳市珠晖区人民法院判刑。