处分行为：

处分行为说是我国学界的通说，同时也是我国司法实践的基本立场。

学者邹兵建（南开大学法学院副教授、博士生导师）在《诈骗罪中处分行为的体系位置与内容构成》（载于《政治与法律》，2022年第4期·经济刑法，第2页）提到“关于如何判断行为人构成诈骗罪还是盗窃罪，目前主要有三种观点。

第一种观点认为：

诈骗罪是一种自我损害型犯罪，而盗窃罪是一种他人损害型犯罪，二者的本质区别体现在占有转移是否得到了被害人的同意。判断占有转移是否得到了被害人的同意，要看被害人是否实施了财产处分行为（以下简称：处分行为说）。处分行为说是我国学界的通说观点，同时也是我国司法实践的基本立场。

第二种观点认为：

判断行为人构成诈骗罪还是盗窃罪，关键要看行为人非法占有财物的主要方式是窃取还是骗取（以下简称：行为手段说）。行为手段说是我国学界的少数说。

第三种观点认为：

判断行为人构成诈骗罪还是盗窃罪，既要看行为人采取的主要手段是窃取还是骗取，又要看被害人是否实施了财产处分行为（以下简称：综合判断说）”。

在“处分行为说”的前提下，处分意识功能是提供区分处分行为（有意思表示内容的民事法律行为）与移交事实行为的方法。

根据行为对象在处分财产时是否要求具有处分意识，分为处分意识必要说和处分意识不要说。处分意识必要说的优势在于可以提供准确区分诈骗罪和盗窃罪的标准，如，可以区别于占有辅助人利用诈术转移财物的盗窃行为、利用他人不知情交付完成盗窃罪的间接正犯。

同时，处分行为在民法领域属于有意思表示内容的民事法律行为，处分人要求具备相应的民事行为能力，不要求具备处分权限（无权处分不影响合同效力）。

从法秩序统一的角度看，在刑法适用上要求诈骗行为的对象是有处分意识的主体，具有一定的合理性。

处分意识必要说占主流地位。高铭暄，马克昌在《刑法学》（北京大学出版社 2007年版，第 572 页。） “诈骗行为的最突出的特点，就是行为人设法使被害人在认识上产生错觉，以致‘自觉地’将自己所有或持有的财物交付给行为人或者放弃自己的所有权，或者免除行为人交还财物的义务。”

学界对处分意识具体内容的认识各不相同。学者邹兵建在《诈骗罪中处分行为的体系位置与内容构成》（第11页）"在肯定了财产处分意识之于财产处分行为的必要性之后，接下来需要回答另一个充满争议的问题——财产处分意识需要达到何种程度？对此，学界存在多种不同的观点。有学者认为，处分人除了有把财产的占有转移给对方的认识外，还必须对处分的内容包括交付的对象、数量、价值等信息有全面正确的认识（以下简称：全面认识说）。有学者提出，处分人需要对被交付的财产的种类和性质有正确的认识，但是不需要对被交付的财产的数量和价值有正确的认识（以下简称：质量区分说）。有学者指出，在行为人将包装盒内的商品替换成其他商品或塞入其他商品的场合，如果收银员能够轻易地观察到包装盒内的商品，其对包装盒内的商品具有概括的处分意识；如果收银员难以观察包装盒内的情况，其对超出商品外包装描述范围的货物不具有处分意识（以下简称：观察可能性说）。有学者主张，只要受骗人认识到自己的行为是把某种财产转移给对方占有即可，不要求受骗人对被交付的财产的性质、数量、质量、价值等信息有全面、正确的认识（以下简称：极端缓和说）"。

值得关注的是，对于处分意识内容的具体程度的争议可以追溯到能否产生认识错误，认识错误程度的评价上。在回答处分意识必要的基础上，仍需要进一步研究处分意思表达能力的问题，但这个也是可以追溯到认识错误环节的认知能力问题。对此，本文暂不予讨论。

处分意识不要说也不乏支持者。学者张亚平（宁波大学法学院教授，法学博士）在《认定诈骗罪不需要处分意识》（载于《法律科学》2020年第3期）在论证处分意识不要说时回答了构成盗窃罪的无意识的事实交付行为，其本质是对转移占有的财物没有认识，而非缺少处分意识。《认定诈骗罪不需要处分意识》（第6页）"错误认识与没有认识的区别，错误认识必须是在认识的范围内才能存在，如果财物超出了认识范围，根本就没有认识，也就无所谓正确认识还是错误认识。因此，如果行为人的欺骗行为是为了掩盖事实真相，排除被害人对于财物的认识，因此导致被害人没有认识到财物的存在，这种情况就应当被认为是'秘密窃取'、而非'骗取'。这是因为，行为人通过各种手段掩盖真相，事实上排除了与被害人的交往沟通。例如，在商场将商品放在衣袋中或者大衣里面通过收款处，就是为了排除店员的认识，因而构成盗窃罪"。《认定诈骗罪不需要处分意识》（第5页）中提出"错误认识要求受骗者须具有意思能力。意思能力是指'自然人可以判断自己的行为的法律后果的能力'，也被称为判断能力或识别能力。意思能力实际上也就是基本的是非辨别能力。无正常是非辨别能力的人，也就没有正常的交往沟通能力，此类人不能成为以交往沟通为特征的诈骗罪的被害人。在婴幼儿及完全丧失辨认能力的精神病人的世界里，没有对错之分，也无所谓正确认识和错误认识"。

对于财产处分行为与欺骗行为的关系，有一种观点认为财产处分行为是欺骗行为的限定要素，是欺骗行为的一环。

学者邹兵建（南开大学法学院副教授、博士生导师）在《诈骗罪中处分行为的体系位置与内容构成》（载于《政治与法律》，2022年第4期·经济刑法。第5页）“明确区分了两种不同的财产处分行为，它们的体系位置也就呼之欲出了。

作为欺骗内容的财产处分行为是对欺骗行为的一种限定，属于诈骗罪行为要素的关键内容；而作为欺骗效果的财产处分行为是由受骗人实际实施的行为，属于诈骗罪的结果要素。由此，诈骗罪的行为要素便是指行为人的欺骗行为，只不过，这个欺骗行为包含了作为欺骗内容的财产处分行为；而诈骗罪的结果要素便由 受骗人产生错误认识、受骗人处分财产（即作为欺骗效果的财产处分行为）、行为人或第三人取得财产、被害人遭受财产损失四部分组成。

在具体的案件中，如果欠缺作为欺骗内容的财产处分行为，那么行为人不可能构成诈骗罪，'试衣案'即为这种情形的示例；如果具备作为欺骗内容的财产处分行为但是欠缺作为欺骗效果的财产处分行为，那么行为人构成诈骗罪的未遂，'账单案'即为这种情形的适例"。（试衣案：段某在服装店试穿衣服，趁店员不备，将十余件衣服扯掉防盗钉后放入手提袋带走。账单案：李某到蒋某经营的食品商行销售货物时，通过伪造账单、假冒签名、偷换账本的方式，虚构一笔货款为人民币29450元的交易以骗取货款，该货款尚未结算便被蒋某发现。）

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