导读

诈骗罪

遵循主流权威观点，诈骗罪是指以非法占有为目的，诈骗公私财物数额较大的行为。诈骗罪要求满足特定的行为结构：行为人实施欺骗行为，使对方（受骗者）产生或继续维持错误认识，被害人基于认识错误处分财产，行为人或第三人取得财产，被害人遭受财产损害。合同诈骗罪是诈骗罪的特别规定，适用前述行为结构。

一、非法占有目的的必要性

合同诈骗罪与诈骗罪在法条表述上的区别是非法占有目的，合同诈骗罪有明确规定，但诈骗罪没有。对于诈骗罪的犯罪构成要件是否要求非法占有目的、非法占有目的界定，学界不无争议。

张明楷教授（清华大学教授，博士生导师，主要研究方向为刑法学）在《论财产罪的非法占有目的》（载于《法商研究》2005年第5期。第1页）中表述"财产罪分为取得罪（如盗窃罪、诈骗罪）与毁弃罪。在刑法没有明文规定盗窃、诈骗罪等取得罪以非法占有目的为主观要素的国家，刑法理论对于非法占有目的是否是财产罪的主观要素的问题，一直争论不休；在肯定了非法占有目的是财产罪的主观要素的前提下，如何理解非法占有目的的内容，也是各抒己见，我国情形正是如此。

"非法占有目的必要说"

·张明楷教授支持"非法占有目的必要说"，在《论财产罪的非法占有目的》（第1页）中提到"一方面，盗窃、诈骗等罪属于取得罪，其主观要件除了盗窃、诈骗故意外，还要求有非法占有的意思。毁弃罪是单纯导致对财物不能利用的犯罪，取得罪则是获取财物的利用可能性的犯罪，所以，后者的实行行为必须出于利用财物的目的。这个意义上的非法占有目的，具有区分取得罪与毁弃罪的机能，而且能够说明两者的法定刑差异。另一方面，行为对法益的侵害达到了值得科处刑罚的程度时，才能成立犯罪；而暂时使用他人财物的行为（如盗用行为、骗用行为）对法益的侵害还没有达到值得科处刑罚的程度，所以，非法占有目的具有限制处罚范围的机能（区分取得罪与非罪行为的机能）。正因为如此，非法占有目的成为取得罪的主观要素。此外，既然财产罪的本质终究是侵犯所有权与其他本权，就要求以侵犯所有权的样态实施行为，因此，单纯侵害占有的意思还不够，还必须具有作为所有权者（本权者）进行处分的意思。换言之，缺乏这种占有意思的行为（盗用行为、骗用行为），并不成立盗窃、诈骗等取得罪"。

·"非法占有目的不要说"认为以主观意思判断犯罪与否、刑罚并不妥当。《论财产罪的非法占有目的》（第2页）"曾根威彦教授也采取'非法占有目的不要说'。他指出，'非法占有目的必要说'以行为人不具有非法占有目的（排除意思）为由，为盗用行为的不可罚性奠定了基础。但是，以没有被客观事实证明的单纯的意思来决定犯罪的成立与否是存在问题的。盗窃行为的不可罚性，应根据不存在排除权利者或其危险的客观事实，从客观违法性的见地来提供依据。'非法占有目的必要说'以是否具有非法占有目的（利用意思）来区分盗窃罪与毁坏财物罪，并认为有无非法占有目的能够说明盗窃罪与毁坏财物罪的法定刑差异（前者重、后者轻）。但是，仅仅根据没有被客观事实证明的内心动机、意思，决定法定刑的差异并不妥当；盗窃罪法定刑重的根据，是随着对象的占有的转移利益也转移、行为人取得不正当利益这种客观事实"。

二、非法占有目的的界定

对于非法占有目的的界定问题，争议点围绕着排除意思或利用意思的三种组合。本文仅讨论非法占有目的要求同时具有排除意思和利用意思的情形。

《论财产罪的非法占有目的》（第8页）"排除意思的主要机能是将不值得科处刑罚的盗用、骗用行为排除在犯罪之外"。"因此，一时使用的行为是否具有可罚性，不仅要考虑行为人有无返还的意思、使用时间的长短，更要考虑财物的重大性、对被害人的利用可能性的妨害程度等。所以，说到底，排除意思是达到了可罚程度的妨害他人利用财产的意思，或者说，排除意思是引起可罚的法益侵害（妨害利用）的意思"。

《论财产罪的非法占有目的》（第10页）"如前所述，如果不要求利用意思，那么，以毁坏的意思取得财物的，也成立盗窃罪、诈骗罪，导致故意毁坏财物罪仅限于没有转移占有的场合（仅限于在占有者的占有之下毁坏财物的场合），这不仅过于缩小了故意毁坏财物罪的范围，而且不能说明盗窃罪重于故意毁坏财物罪的实质根据"。"利用意思，是指遵从财物可能具有的用途进行利用、处分的意思"。

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